职务犯罪侦查适用特殊侦查措施的必要性和可行
发布时间：2013年1月2日
来源: 佛山专业刑事辩护律师 http://www.fsxslvshi.com/
当前和今后一个时期，党和国家的反腐败形势和挑战依然严峻，机遇和困难并存。在这样的情势下，进一步加大查办职务犯罪的力度，强化检察机关作为国家惩治腐败的司法力量，赋予其特殊侦查措施的使用权已是时代的要求和历史的必然。
一、我国关于特殊侦查措施的立法和司法解释及相关规定
关于特殊侦查措施，我国现行刑事诉讼法并没有相关的规定。目前规范特殊侦查措施的法律主要是1993年颁布的国家安全法和1995年颁布的人民警察法。尽管检察机关与公安机关、国家安全机关等同为侦查机关，但现行法律只规定了公安机关和国家安全机关有使用技术侦查措施的决定权和实施权，而对于检察机关运用技术侦查措施却没有作出明确规定。
国家安全法中规定的技术侦查措施的针对是危害国家安全的犯罪，人民警察法中规定的技术侦查措施是公安机关适用的侦查行为，而职务犯罪案件不属于这两类犯罪，因此，从某种角度讲实际上法律已将检察机关职务犯罪侦查工作中的技术侦查措施的决定权和实施权排除在外了。虽然1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中明确了对少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子必须使用特殊侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。但这只是作为一个协调内部工作的“答复”，虽然具有一定的效力，但是关于特殊侦查措施如何决定和具体实施还是很模糊的。
二、职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施的必要性
特殊侦查是犯罪侦查自身规律的产物。美国社会学家马科斯在评价技术侦查手段时说：“由于出现了新的犯罪方法，那些通过公开的方式不易获得证据的犯罪类型，获得了更大的采用秘密手段的优先权力。技术的改进增强了社会控制的威力。”⑴我国在职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施的必要性，具体表现在以下几个方面：
（一）我国职务犯罪呈现的新特征对适用特殊侦查措施手段侦破案件提出了迫切要求
1．职务犯罪行为较之过去更为隐蔽。贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪通常没有直接的被害人，加上痕迹、物证少，因而侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题一直十分突出。犯罪嫌疑人为了逃避法律制裁，想尽办法规避法律，以各种公开的、合法的手段掩盖犯罪事实。如与承包商、供应商串标，以合法的程序掩盖违法的事实；以咨询费、劳务费的名义受贿；以借贷名义受贿等等。所有这些使得职务犯罪的形式更加隐蔽，运用常规的侦查措施往往很难解决问题，在这种形势下，特殊侦查手段与常规侦查措施一起使用，必将发挥重要的作用。
2．职务犯罪主体具有更强的反侦查能力。职务犯罪的主体一般为公职人员，大部分人权力大、阅历广、社会关系复杂、反调查反侦查的经验丰富，在受到检察机关侦查时，就会动用其社会关系对检察机关施加影响，形成强有力的法外干扰。传统的常规型侦查手段在展开侦查工作时通常难以奏效。只有使用特殊侦查手段，才能有效改变这种局面。
3．当前职务犯罪呈现多样化、专业化、智能化的特点。随着经济的快速发展，资讯科技以及互联网等现代科技迅速发展普及，贪污贿赂等职务犯罪的手段日益增多，不仅形式多样，而且还出现了利用计算机网络实施的新型犯罪。与此同时，通信、交通的便利使各种智能工具在犯罪中大量应用，这些都给职务犯罪侦查工作带来许多困难，只有特殊侦查手段的适用才能应对这种挑战。
4．职务犯罪呈现出跨区域、跨国境趋势。目前，我国职务犯罪跨地区、跨国境趋势日益明显，犯罪手段也呈现出国际化的特点。职务犯罪嫌疑人跨国境作案、与国外不法分子共同勾结作案，牺牲国家利益换取个人好处，作案后向国外转移赃款，甚至事先将家属和财产转移至境外，这已经成为当前职务犯罪的一个突出特点。面对这样的犯罪情势，如果侦查措施仍然停留在传统的状态中，那么无论是调查取证、追捕抓逃还是与国外司法机关的协作都是不能适应的。在这种情形下，特殊侦查手段就更有必要。
（二）我国职务犯罪侦查工作面临的困境凸显使用特殊侦查手段的必要性
1．职务犯罪案件线索难于发现。在当前的侦查实践中，职务犯罪的线索有来自于群众举报控告、网络举报、有关部门移送、当事人自首以及检察机关办案深挖等途径。最主要的线索仍是来自于群众举报、控告，这种犯罪线索来源的有限性无疑会制约打击腐败犯罪的力度。
2．职务犯罪案件证据难于收集。长期以来，职务犯罪侦查对于言词证据的依赖度较高。这主要是由职务犯罪的内在特点所致。以受贿罪为例，受贿罪往往是在“一对一”的情况下发生的，一般不会留下任何的作案痕迹，检察机关往往只能依靠对行贿人和受贿人的讯问收集证据，使得证据的收集工作比较困难。言词证据最大的弊端就是不稳定，突出表现在言词证据具有当事人可控性和易变性以及虚假可能性大的特点，因而收集、固定、鉴别言词证据相对困难。
（三）落实国际公约要求立法赋予职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的权力
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《联合国反腐败公约》都承认特殊侦查手段的特殊地位。《联合国反腐败公约》第五十条规定，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件……采取必要措施，允许其主管机关……酌情使用控制下交付和……诸如电子或者其他监视形式和特工行动等……特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。在职务犯罪侦查过程中，特殊侦查手段是十分必要的，因为许多职务犯罪的发生，很少留下犯罪活动的证据，同时又缺乏知情人或者同谋者提供证据，对这类犯罪成功起诉的可能性几乎为零。在允许采用秘密侦查手段的国家，通过非常规的侦查手段提高了证据收集的水平，同时加大了打击腐败犯罪的力度。事实上，国际刑法界对该问题也达成了共识。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中，就明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。
三、职务犯罪侦查中适用特殊侦查措施的可行性
（一）理论上具有可行性
1．符合党和国家依法治国、反腐倡廉的战略和人民群众加大反腐败及惩治职务犯罪力度的呼声和要求。赋予职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的权力是一种历史的必然。社会公众对职务犯罪侦查部门迅速、及时破案与公正、文明执法的期望值越来越高，而职务犯罪侦查机关却面临着传统侦查措施无法满足现实调查取证、缉捕犯罪嫌疑人的实际需求。顺应人民群众的期望，以推进党的依法治国、反腐倡廉战略的实施，赋予职务犯罪侦查机关特殊侦查措施的使用权成为历史的必然。
2．符合刑事诉讼规律和我国刑事诉讼结构的价值取向随着侦查模式由供到证型向由证到供型的转化，刑事诉讼对侦查机关的侦查能力提出了新的要求，为应对复杂的犯罪形势所带来的挑战，提高犯罪侦查能力，世界各国对特殊侦查措施的适用采取容许态度。因而授予职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的权力是侦查模式转型之基本要求使然。侦查阶段是收集证据的重要阶段，在这一阶段要强化职务犯罪侦查机关的证据收集能力，特殊侦查措施的使用权无疑会强化其证据收集能力。
3．符合国家利益、公共利益与保障人权适度平衡的要求。打击职务犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，最终达到维护国家利益、公共利益，实现社会公平正义之目的。打击职务犯罪在维护社会秩序的同时，也在增强司法机关的公信力，威慑、预防犯罪的发生。法治社会强调打击犯罪与人权保障并重，不能因管理社会的需要，而放弃对人权的保护。就特殊侦查措施而言，赋予检察机关必要的特殊侦查措施的使用权是有必要的，但也要认识到，这一手段的适用在有效打击犯罪的同时也使犯罪嫌疑人的人身权利处于随时可能被过度侵害的境遇中。从某种角度讲，代表社会公益的特殊侦查措施与代表个人私益的公民人身权利之间便存在着“善与善的价值冲突”——即公善与私善之冲突，二者之间存在着价值选择的问题。各国均认为，在对这两种权益——公益与私益，进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断。
（二）立法上具有可行性
1．《联合国反腐败公约》为职务犯罪特殊侦查措施提供了国际法上的可行性。运用特殊侦查措施打击腐败犯罪，已经得到越来越多的国家的认可。《联合国反腐败公约》第五十条对特殊侦查措施作了明确规定，这些规定在缔约国以不同的方式予以贯彻执行。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，间谍罪、贿赂政府官员罪等13种犯罪可使用秘密监听。在法国，对于可能判处2年或2年以上监禁的重罪或轻罪案件能适用通讯截留手段，这其中也包括了贿赂等腐败犯罪案件。在新加坡，国家调查局分三个部门，行政部门、调查部门和资料及辅助部门，其中调查部门是贪污调查局的行动部门，下属四个调查组，其中有一个情报组，情报组归一名助理局长领导，专司线人卧底、跟踪。国外相关立法的成熟经验可以为我们的立法提供有益的借鉴，这无疑使我们在对特殊侦查手段进行相关立法时能够更具针对性。
2．国内相关立法为职务犯罪特殊侦查措施提供国内法上的可行性。早在1993年我国就对技术侦察作出法律规定，并且随着社会的发展不断地调整，以司法解释或者其他法律形式进行逐步规范，并形成了一个具有中国特色且基本符合中国当下法治环境的制度规范体系。虽然这些关于特殊侦查措施的法律都是规范公安机关、国家安全机关特殊侦查行为的法律，但是对于规范检察机关特殊侦查行为具有较强的可借鉴性。这为职务犯罪侦查机关适用特殊侦查措施的立法奠定了良好的基础。
（三）实务中具有可操作性
1。丰富的侦查经验使我国检察机关有能力驾驭特殊侦查措施。根据刑事诉讼法上述规定以及刑法的相关规定，1997年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》，具体规定了检察机关职务犯罪侦查权的行使范围。目前，由检察机关直接受理立案侦查的犯罪案件共涉及50多个罪名，除行贿罪等个别与国家工作人员职务犯罪密切相关但本身不属于职务犯罪的罪名外，其余均为国家工作人员的职务犯罪。多年来，检察机关在办理职务犯罪案件中，不断加强对职务犯罪规律的认识，加强职务犯罪侦查指挥中心及相关工作机制的建设，按照检察工作一体化机制的要求来完善侦查工作的运行模式，提高执法水平和办案效率。在掀起新一轮的反腐风暴之际，检察机关职务犯罪侦查的水平与能力得到了良好的检验。多年来，检察机关查办职务犯罪的业绩足以证明检察机关积累了相当的侦查经验，从人员素质到技术装备，检察机关完全有能力在查办职务犯罪案件中使用和驾驭特殊侦查措施。
2．日益完备和先进的技术装备建设使我国检察机关能够有效使用特殊侦查措施。随着社会经济的发展，各级地方政府加大了查处职务犯罪的经济投入，突出表现在积极加强硬件建设，各地根据《2009-2013年全国检察信息化发展规划纲要》的要求建立健全、升级改造各级检察机关网站，更新办公、办案设备，提高信息化程度，为推进反腐倡廉奠定坚实的物质基础。各级检察技术部门围绕司法鉴定职能，加大办案力度，不断地提高鉴定水平，努力实现办案能力的新突破；围绕文证审查职能，着力加大技术性证据材料审查力度，防漏纠错，努力实现证据质量的新突破；围绕技术协助职能，着力加大服务职务犯罪侦查工作力度，发挥专业优势，努力实现技术取证能力的新突破；着力加大实验室建设力度，努力建成符合标准、满足业务需求的司法鉴定实验室，以期实现检察机关司法鉴定整体工作的新突破。⑵全国范围内积极开展反腐倡廉行动，相关的信息化建设、硬件设施建设都得到了充足的经费保障，有很多省份将其纳入年前部门财政预算，以保障职务犯罪侦查机制运行的各项开支。这一有利形势使得检察机关完全有条件配备开展特殊侦查措施所需要的相关设备。
3．可以通过科学严谨的立法实现良好规制，预防和避免职务犯罪侦查特殊侦查措施适用可能产生的不良影响。虽然目前立法没有明确授权职务犯罪侦查机关有权使用特殊侦查措施，即便是在公安机关的协助下能够运用特殊侦查措施，但是通过适用特殊侦查措施所获取的证据材料尚不能直接作为证据使用，只有通过一定的方式根据刑事诉讼法的有关规定将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。一旦在刑事诉讼法中明确规定职务犯罪可以适用特殊侦查措施，那么通过特殊侦查手段获取的证据材料理应具有公开使用的证据资格。这在一定程度上使得确立严格的非法证据排除规则显得更为迫切，同时要求职务犯罪特殊侦查措施的运用必须严格遵守法定的程序，否则将导致特殊侦查行为无效，而由这些行为所获取的证据材料也被当然的予以排除。通过科学严谨的立法对特殊侦查措施的适用实现良好规制，以期预防和避免职务犯罪侦查中特殊侦查措施的适用可能产生的不良影响和效果是十分必要的。
注释:
⑴参见[美]格雷·t·马科斯著：《高科技和社会秘密实践》，中共党史出版社1994年版，第60页。
⑵参见张立：《柯汉民：今后五年技术信息实现“四个突破”坚持“三个把握”》，载于《检察日报》2009年11月03日。
出处:《人民检察》2010年第6期
