我国原始证据和传来证据及相关热点难点问题分
发布时间：2018年4月17日
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区分原始电子证据和传来电子证据之相关学说
电子证据的原始性或传来性，也就是如何区分电子证据是原始证据和传来证据。目前世界范围内有多种学说或方案。
一种是“传统说”，认为原始电子证据是指数据首先固定于其上的媒介物。如果如果某一电子证据首先固定于某台计算机等设备的硬盘上，再通过刻剥机把电子证据从计算机刻剥到光盘，则硬盘上的电子形式证据就是原始电子证据或是原件，而光盘上的就是复制件，属于传来证据。这一观点优点是维护了传统的证据法理论，但这种观点大限制的诉讼中原件的出现频率，因为一个电子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在电子商务活动中。因此这一观点无法解决诉讼中有可能出现大量电子证据无法打印的实际情形，以及在诉讼中要求提交最佳证据的要求。
第二种观点是“废止说”。在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上，高富平等教授主张，“无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能吻合传统原件的含义，因此对电子证据可不进行原始证据与传来证据的分类。”这种观点否定了证据法理的积累，给人感觉就像是在逃避问题。
第三种观点是“功能等同法”(functional-equivalent)。这是为联合国国际贸易法委员会的观点。其《电子商务示范法》第8条规定：“1.如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求: (a) 有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性;和(b)如要求将信息展现,可将该信息显示给观看信息的人2.无论本条第1 款所述要求是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果,该款均将适用3.为本条第1款(a)项的目的:(a) 评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递储存和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整,未经改变;和(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准 4.本条的规定不适用于下述情况:[...]”[33]照此规定，只要某一数据电文具有完整性，并且可将该显示给观看信息的人，即信息具有可显示性，即满足了法律对原件的要求。这里所说的“首次以最终形式生成”，包括先将信息制成书面文件，后来才输入电脑的情况;在评估“完整性”时，应注意把对最初的(即“原始的”)数据电文所做的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。[34]这一规定，被学者们称为“功能等同法”。但联合国贸法会的这一做法，其出发点在于解决电子商务面临证据法对“原件”的要求，并且作为一种国际组织的示范法，尽管没有强制性，但对世界各国都有参考价值。但是，其仅局限于解决电子商务中的问题，对在刑事诉讼中，尤其是计算机跨国犯罪里出现的电子证据中的原件问题未加以考虑，而且它只适用于作为书面文件的电子证据。也就是说，其外延小于电子证据，是不完整的，同样不能满足逻辑上划分的要求。[35]
第四种观点是“原件扩大解释法”。这是为美国的立法所采纳。美国存在最佳证据规则，在面对电子证据的挑战时，其立法采纳“扩大原件外延”的解释方法。《联邦证据规则》早就注意到电子证据在区分原件与复制件上的困难，因此其规则1001第3款规定：“文书或录音的‘原件’是指该文件或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的‘原件’包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被存储在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。”规则1001(4)规定：“‘复制件’是指通过下述方法产生的复本;即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或电子的再录制，或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。”[36]美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释：“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里，任何打印输出或其他可见的可读输出，只要精确地反映了数据，就是“原件”。[37]由此可见，美国立法通过对原件进行扩大解释，不局限于传统的关于原件的范围，即不限于自然意义上的原始证据，而且扩大至拟制意义上的原始证据：(1)当有关数据存储在计算机内时，能准确反映数据的打印物或其他输出物属于原件;(2)当电子证据表现为复本时，制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的，亦属于原件。但是，“原件扩大解释法”的缺限在于其仅限于文书与录音，而亦无法包含所有的电子证据，但是有学者认为，它代表了解决电子证据原始性的正确思路，可以加以拓展。[38]
第五种观点是“置换原件法”，为加拿大立法所采纳。加拿大《1998年统一电子证据法》第4条第(1)款规定，(在任何法律程序中)，如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统╠╠其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统╠╠的完整性，最佳证据规则即告满足;本法第2款另有规定的除外。第(2)款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则(在任何法律程序中)，该电子记录是符合最佳证据规则的记录。[39]这样规定，解决了在司法实践中常常无法提供量大的电子证据的问题以及通过直接证据无法证明电子记录的完整性的缺限，而通过证明提供生成该记录的计算机系统可靠的证据来变相完成检验电子记录的可靠 性和完整性。
第六种是“拟制原件说”，以何家弘教授和刘品新博士为代表。他们在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上主张：“原生电子证据”(即原始电子证据)是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本;它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原生电子证据。“派生电子证据”(即传来电子证据)则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本。[40]应当说，这是一种比较有创见的看法，把“功能等同法”和“原件扩大解释法”结合起来，各取所长。这种观点，在民事诉讼和行政诉讼中可以发挥作用，当事人可以约定电子证据的效力问题，比如双方通过电子邮件约定，任何一方将收到的对方的邮件打印出来，只要与邮件内容核对一致，就可以作为原始证据。但是在刑事诉讼中，如何判断制作者发发行者的意图，却是个难题。侦查机关在收集电子证据的过程中，在保全或固定电子证据的同时，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的电子证据“具有法律效力、具有最终完整性”。但并不是所收集、保全、固定的电子证据都是原始电子证据。
(三) 界定原始电子证据和传来电子证据之最佳理论
上述各种学说，都具有其合理性，但无论是哪种学说，都不能兼顾各种情况。综观上述各种学说，我们不难发现，其都想通过一种方法或理论，解决所有诉讼中都有可能出现的电子证据问题，成为一种“放之四海而皆准”的区分原始电子证据与传来电子证据的理论。但是这些学说忽略了各种诉讼的特点，而且由于电子证据在民商事活动中运用比较多的缘故，其大多忽略了在刑事诉讼中的电子证据问题。笔者认为，对这一问题宜作集中研究分散规定，即对刑事诉讼和民事诉讼中的电子证据一起研究，但立法在规定时则应当区别规定。在刑事和民事案件中，证据的收集主体不同，对不同的主体所提交的证据不能用统一的标准去要求，因为民事当事人和刑事诉讼中的侦查机关收集证据的能力是不能同日而语的。
笔者认为，区分原始电子证据和传来电子证据的方法应当在刑事诉讼和民事诉讼、行政诉讼中区别开来。在民事诉讼和行政诉讼中，我们可以采用“拟制原件法”，因为民事活动的当事人都具有处分权，当事人可以在民商事活动中约定电子证据的效力。直接来源于案件事实或来源于原始出处的电子数据本身当然是属于原始证据。但制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本╠╠不局限于信息首先固定所在的媒介物╠╠如果当事人约定或对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据，对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原始电子证据。在刑事诉讼中，则宜采用“功能等同法”和“置换原件法”。由于“功能等同法”并没有规定如何证明电子证据的完整性，这会在实践中仍然无法用直接证据来证明这一问题。而“置换原件法”则通过证明电子记录系统╠╠其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统╠╠的完整性，来代替证明电子证据的完整性，那么电子证据就是原始电子证据。如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则(在任何法律程序中)，该电子记录是符合原始证据标准的记录。检察机关提交电子证据时就必须证明电子记录所在的计算机系统的可靠完整性，并经过核对所提交给法庭的电子记录的打印输出物或打印形式的电子记录与计算机里面所储存的电子记录一致，那么所提交的证据可作为原始电子证据。
(未完)
注释及参考文献：
[1] edmund m. morgan 著，李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾地区教育部1982年第3版，第385页。
[2][美]乔恩"华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年(第二版)，第422页。
[3]参见刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第160页。
[4]参见崔敏主编：《刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，2002年9月第1版，第408页。
[5]龙宗智、李玉花：《论我国刑事诉讼的证据规则》，载《南京大学法律评论》，1997年秋季刊。
[6]本部分参考的资料有[美]华恩"乔尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，法律出版社2004年版，第422~423页;刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月版，第160页。
[7]徐静村主编：《刑事诉讼法学》(修订本)(上)，法律出版社，1999年版，第182页。
[8]孙长永著：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社，1993年12月版，第109页。
[9]沈达明著：《英美证据法》，北京：中信出版社1996年8月版，第99页。
[10][美]乔恩"华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年(第二版)，第102页。
[11]federal rules of evidence 801 (c) : “hearsay”is a statement, other than one made by the declarant while testily at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.
[12]需要指出的是，英美刑事诉讼中作证的含义比我国刑事诉讼中的作证更广泛，除了证人作证的情况以外，被告人在法庭上陈述也称为作证，书证、鉴定结论等证据也需要有关人员和专家出庭作证。
[13][美] e.m.morgan 著：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第253页。
[14]樊崇义, 杨宇冠：《论传闻证据规则》，载《国家检察官学院学报》，2001年11月第4期。
[15]《美国联邦证据规则》第803 条列举了24 种不需要陈述者出庭的情况, 它们是: 1 陈述者在事发当时对该事件的描述或解释;2、陈述者在处于由某事惊吓情况下所作出的表述;3、当时的精神、感情或身体状况;4、出于医疗或诊断目的的陈述;5、已被记录的回忆;6、日常行为和活动的记录;7、日常活动记录中没有记载的事项, 用以表明某事件没有发生;8、公共记录和报告;9、关于出生、死亡、婚姻的记录;10、正常记录中没有的事项，用以证明该事件不存在;11、宗教组织记录;12、结婚、洗礼和类似证明;13、家庭记录;14、法律授权的机关所制作的有关财产权益的记录;15、有关财产的文件中关于反映财产状况的陈述;16、已存续二十年以上的文件中的陈述;17、市场报告、商业出版物;18、学术论著;19、关于个人或家庭历史的名声;20、关于边界历史名声;21、品格方面的名声;22、先前定罪的判决;23、关于个人、家庭、或历史、或边界的判决这;24不属于以上情况, 但具有真实性的陈述。
[16]《美国联邦证据规则》第804条规定了陈述者不能出庭的5种情况以及在这种情况下的5类陈述不作为传闻证据排除。不能出庭的情况是: 1、法院免除其就陈述作证;2、拒绝作证;3、陈述者称对其所作的陈述记不清楚;4、陈述者死亡、患病;5、无法传唤。在这些情况下，下列陈述不适用传闻证据规则:1、该人先前的证言;2、临终陈述;3、不利于自己的陈述;4、关于个人或家史的陈述;5、其他不属于以上情况，但具有真实性的陈述。
[17]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，载《中国律师》，2001年第1期。
[18]刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第151页。
[19]参见田心刚：《论传闻证据规则动作的程序背景》，载于《中国人民公安大学学报》，2005年第4期;汪容：《传闻证据规则若干基本问题研究》，载于《中国刑事法杂志》，2005年02期。
[20]参见吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载于《国家检察官学院学报》，2004年2月，总第12卷第1期。
[21]参见吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载于《国家检察官学院学报》，2004年2月，总第12卷第1期。
[22]樊崇义、杨宇冠：《论传闻证据规则》，载于《国家检察官学院学报》，2001年11月，总第9卷第4期。
[23]参见汪容：《传闻证据规则若干基本问题研究》，载于《中国刑事法杂志》，2005年02期。
[24]参见田心刚：《论传闻证据规则动作的程序背景》，载于《中国人民公安大学学报》，2005年第4期
[25]刘善春,毕玉谦,郑旭等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第45页。
[26]参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年版(第三版)，第170~171页。
[27]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条。
[28]参见：访问时间，2005年12月13日。
[29]已经有学者开始研究这个问题。参见王刚：《论我国“隐蔽作证”制度的建构》，载于《中国刑事法杂志》，2005年第4期;王刚：《试论我国“隐蔽作证”制度的建构》，载于《吉林公安高等专科学校学报》，2005年第2期。
[30]此部分内容主要参考何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版;刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版。
[31]参见刘品新：《论电子证据的定位╠╠基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》，2002年第4期。
[32]刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版，第187页。
[33]访问时间2005年12月14日，文中着重号为笔者所加。
[34]转引自刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年版，第51页，guide to enactment of the uncitral model law on electronic comerce, paras. 67,
[35]逻辑上划分的要求请参见本章第一节。
[36]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社， 2000年10月版，第886页。
[37]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社， 2000年10月版，第911页。
[38]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第45页。
[39]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第497~498页。附录1：外国(地区)“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。
[40]何、刘两位学者是把原始证据等同于原生证据、传来证据等同于再生证据。笔者不赞同这种说法，但在这里暂且听之。
